Иосиф Алексеевич Покровский - Право и факт в римском праве

подобную
дерзость ет оровъ по от ношению къ закону (jus civile) щшом/ьршьм» или ж е
неправомерным;,, а т олько т ерпимым;!} Если оно было нравом ьрнымъ, тогда придется бросить мысль о томъ, что нреторъ стоить ниже
закона, какъ н ичто ему подчиненное, придется признать за нимъ силу
законодателя. Если же, напротив* , считать выражение „praetor jus
facere пои potest" за одннъ из* основных* принципов* римская
реснубликанскаго устройства— тогда, поводимому, неизбежно признать,
что изм'виеше закона иреторскныи эдиктами есть нЬчто неправом Ь|Ь
иое, оставшееся безнаказанным* только потому, что подобное нравоHapyiueuie соответствовало новым* потребностям* жизни и оборота.
Какъ мы вид'влн, господствующее у чете на этотъ вонросъ прямо
не отвЬчаегь, хотя без* сомп'втп склоняется въ пользу втораго рЬineiiin альтернативы. Оно говорить лишь объ открывшейся со вре­
мени lex A ebutia широкой возмож ност и для преторов* шплть на суд*
н право с* одной стороны, и о несомненной поддержке общественнаго мнвшл— съ другой.
Но ec.ni такъ. тогда неизбежен* сл ьдугошдй дальнейший вывод*:
псе нреторское право, особенио там* , где оно было наиболее плодо­
творно для развили рпмскаго нрава, т. е. где оио действовало juris
civilis corrigeudi gratia (exceptiones, restitutiones и т. д.),— выросло
из* злоунотрсблетя властью, выросло вопреки самому основному
принципу пс только рпмскаго, но и нелкаго государстоениаго устрой­
ства— принципу главенства и верховенства закона.
Этотъ ноелвдшй вывод* , конечно, не принадлежит* къ числу
тЬхъ, на которые легко решиться и на которых* можно успокоиться,
не нсиробовавъ всЬхъ средств* , чтобы избежать его. Не удивительно
поэтому, е с т среди совремепныхъ писателей нашлись и таьче, кото­
рые предлагают* иное реш ете поставлепнаго здесь вопроса.
с

•) J ots. ibid.

—

8

—

У же J luschkc'') остановился перед* указанный* выше пыиодом*
и усуыпиишись пъ правильности господствующий) учешл. высказал*
нредположсше, что lex A ebutia была не простым* процессуальным*
законом* , а напротив* законом* , глубоко затрагивавшим* псе рим­
ское государственное устройство: агот* закон* , говорит* Ilusclike,
дал* претору не т олько возмож ност ь, по и право создавать новый
гражданами нормы; в* этом* законе мы должны искать ту юриди­
ческую почву, на которой выросло все преторское творчество въ об­
л ает права.
Носгв этого вопрос* о таком* государственно-правовом* аначенш lex A ebutia подымался не разъ.
Оригинальную теорно рпмскаго праооразвитп! дяеп. прежде всего
Pimtschart'). Пзсд'вдонавъ юридическую природу рпмскаго государ­
ствен па го устройства в* нершдь царей, Puntschart приходит* къ сле­
дующим* заключешим* . При издаши ириицшйллышх* законов*
(,principieller lustizgesetze") царь былъ сиязапт. согланемъ народнаго coopaidii: ucuo.iiieuie же этихъ принципиальных* ::ai.oiion* („dic
A usfiilirungsgesetzuebung dieser principieller Gesetze") принадлежало
исключительно ему. Это iicuo.iiieuie царь осуществлнлъ въ форме ,#скиьной пнт ернрепнщ'ш; он* нм'Ьлъ т. обр. putcstas Icgum Interpretandarum, н былъ иъ этомъ смысл в custos juris civilis и viva vox
juris civilis (стр. 25). Но упичтожеши царской власти эта широкая
potestas leguiii intcr|irctaii(Iaruui перешла не къ консулам* , а къ пон­
тификам* , т. е. собственно к* pontifex niaxiiiius (стр. 36. 37); кон­
сулы же, являясь преемниками светской власти царей, ио.пчили лишь
нхь iiiiperiuiii (стр. 39). Т . обр. въ лице понтификов* гражданская
юрисдикли'и получила новый постоянный орган* и новое государ­
ственно-правовое ocuoiiauie: избираемый дли этой цели коллеп'ей pon­
tifex лвлилеп отнюдь не простым* подающим* лишь свое ми-вше совЬтпнкомъ какого-нибудь судебнаго магистрата: онъ былъ. напротив* ,
самъ судебным* магистратом* , председателем* гражданских* судовъ
(„Лег V orstand der Civilgericlite"), аутентичным* интерпретатором*
гражданскаго нрава, говорящим* законом* , голосу котораго в* силу
самой конетитуцш магистрат* должен* былъ повиноваться ( das геn

) Incerti atntoris etc. expos, p. 60 -65.
"j PuiUacliart. Die Ktitwickcluu^ ties gruiidgcsutzliclicn Civilrcclits der Ho­
mer. (1372).
7

—

9

—

dendo Gesetz, dessen Stinune zn beacliteu dein Magistr.it die V erfassung gelmt" — стр. 42).
Когда скоро послЬ уетапоплешн республики понадобилось пере­
смотреть jus civile, то децемвиры, избранные съ этой целью, дли
того, чтобы иметь па нересмотръ надлежащее ирано, получили оинть
таки именно эту potestas leguni interpretaiidaruni иъ ея полномъ
объем'Ь (стр. 51). Но когда затем* все снова воротилось къ обыч­
ному порядку, то коллегой иоитификовъ опять заняла свое прежнее
государственно-правовое положеше— --">